界面新聞記者 | 牛其昌

“國內無菌包裝收購第一案 ”再起波瀾。

3月27日，紛美包裝（紛美，00468.HK）發(fā)布公告稱，公司行政總裁畢樺及董事會主席洪鋼，以合計持有公司15.5%間接權益的股東身份，向國家市場監(jiān)管總局反壟斷局正式提出反壟斷舉報，認為JSH Venture（下稱“JSH”）先前收購公司股份構成經營者集中，符合根據反壟斷法向反壟斷局申報的適用門檻。

值得一提的是，JSH系跨國集團怡和控股全資控股的子公司，早在2017年6月就已“入主”紛美包裝，目前以28.22%的持股比例位列公司第一大股東。也就是說，紛美包裝此次相當于舉報自家第一大股東在當初收購時涉嫌壟斷。

紛美為何要在收購完成五年多后舉報自家股東？事情要從國內另一家無菌包裝企業(yè)新巨豐（301296.SZ）打算收購JSH所持有的紛美股份說起。

1月29日晚間，新巨豐拋出一份重大資產購買預案，擬通過協(xié)議轉讓方式以現金收購JSH持有的標的公司紛美包裝3.77億股股票，約占其總股份的28.22%。

根據新巨豐與JSH簽訂的《股份購買協(xié)議》，本次交易的收購對價為每股2.65港元，對應標的資產的轉讓價款約9.99億港元（約合人民幣8.64億元），這一價格較紛美包裝前一日的收盤價溢價約22.69%。交易完成后，新巨豐將取代JSH成為紛美包裝的第一大股東。

據無菌包裝行業(yè)業(yè)內人士對界面新聞表示，若新巨豐能夠順利“入主”紛美，有望改變國內無菌包裝行業(yè)市場格局。加之公司產能進一步擴張，外資在國內無菌包裝行業(yè)的占比有望進一步降低，由外資主導的風險也會進一步下降。

然而，新巨豐這一“蛇吞象”式的收購招致紛美董事會的反對。

紛美多次發(fā)布公告明確指出，董事會決議反對股權出售事項，理由是新巨豐和紛美的第一大客戶是競對關系，收購會讓新巨豐及其大客戶最終擁有公司權益，進而導致紛美包裝與大客戶之間業(yè)務關系緊張而失掉訂單。

新巨豐此前在接受界面新聞采訪時表示，交易發(fā)生在新巨豐和JSH兩個股東之間，就跟買賣任何上市公司股票一樣，是股東自己的權利，并不需要其他股東同意。而紛美董事會關于“大客戶疑慮”的說法更像托詞，從行業(yè)來看缺乏依據。

在此背景下，紛美包裝接連對新巨豐和JSH祭出“反壟斷”大招。

3月14日晚間，紛美包裝發(fā)布公告稱，公司已就擬出售事項向中國國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局正式遞交反壟斷申報。緊接著3月27日，紛美包裝又將矛頭指向了公司第一大股東JSH，認為其先前收購公司股份構成經營者集中。

此次舉報相當于對新巨豐的收購另外設置了一道前置“關卡”。

因為根據反壟斷法，JSH的母公司須就先前收購事項向反壟斷局進行申報，未提交申報將構成違反反壟斷法。假如反壟斷局決定著手調查先前收購事項，那么此次擬出售事項可能會延遲，甚至受到實際限制。所以只有在反壟斷局就先前收購事項的調查做出決定后，此次擬出售事項的相關交易才能獲批。

值得一提的是，根據紛美包裝2017年6月2日發(fā)布的公告，JSH已購入公司2.96億股股份，占公司于本公告刊發(fā)之日總股本的22.15%，平均價格為每股5.00港元。截至3月27日收盤，紛美包裝的股價在五年多后已經跌至1.63港元，較JSH購入時的均價下跌超過67%。

JSH先前收購紛美包裝股份是否構成經營者集中？

界面新聞注意到，我國對經營者集中反壟斷審查遵循“事先申報”原則，公司并購是否需要進行反壟斷合規(guī)申報主要取決于兩個標準，即公司并購項目是否為《反壟斷法》規(guī)定的經營者集中，以及參與集中的經營者的營業(yè)額是否達到法律規(guī)定的申報標準。

根據國楓律師事務所的觀點，判定交易是否構成“經營者集中”行為，經營者是否存在控制權的變化，即“申報行為標準”。參考《關于經營者集中申報的指導意見》關于“控制權”的規(guī)定，可以看出市場監(jiān)管總局對“控制權”的認定采取的是“認定+推定”的雙重判斷模式，持股比例并非判斷是否取得控制權的唯一因素，各經營者在交易前后對公司治理、業(yè)務經營或其他重大方面的影響力變化程度也是判斷控制權的重要因素。

根據經驗，在引入多方投資人的多輪融資活動中，投資人通常只是進行少數比例的股權投資，僅基于公司法或財務并表的角度通常不能構成對標的公司的控制，但如在投資協(xié)議、公司章程等交易文件中約定投資人對標的公司的各種重大經營事項享有決定權或否決權，那么投資人很可能被認為取得了對標的公司的控制權，而構成《反壟斷法》下的“控制”，從而觸發(fā)經營者集中申報義務。

也就是說，盡管JSH以投資人的身份購入紛美包裝，公司并未發(fā)生控股權變更，但如果在投資協(xié)議、公司章程等交易文件中約定JSH對紛美包裝的各種重大經營事項享有決定權或否決權，那么也有可能被監(jiān)管部門認定為取得控制權。

根據《反壟斷法》第三條的規(guī)定，經營者集中表述為“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。

國楓律師事務所的觀點認為，“我們也會經常看到市場監(jiān)管總局在大部分未依法申報違法實施經營者集中案的行政處罰決定書中會有‘該案構成未依法申報違法實施經營者集中，但不具有排除、限制競爭的效果’的認定，應當認為‘排除、限制競爭效果’其實是市場監(jiān)管總局在審查經營者集中過程中的實質標準?！?/span>

針對此次反壟斷舉報，界面新聞嘗試聯系紛美包裝，但截至發(fā)稿時未獲回應。新巨豐方面則對界面新聞表示，目前收購事項仍在推進當中，相關進展會按照重大資產重組的相關規(guī)定進行階段性披露。對此，界面新聞將持續(xù)關注。